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25 de Agosto de 2019

Teoria dos frutos da árvore envenenada

Explicando com objetividade sobre prova ilícita por derivação e exceções para a caracterização deste nexo causal

Guilherme Schaun, Advogado
Publicado por Guilherme Schaun
há 4 meses

 Eu sou bem novo na advocacia criminal, então minha primeira verdadeira grande empolgação com a teoria dos frutos da árvore envenenada (não obstante já conhecesse antes) foi quando assisti a série Manhunt: Unabomber, da Discovery Channel. Trata-se de série baseada em fatos na qual o objeto é a empreitada policial para a localização e prisão (e posterior condenação) do terrorista Unabomber, que enviava bombas por correspondência para universidades e aeroportos.

 Na série, uma das teses defensivas invocadas pelo próprio terrorista Theodore Kaczynski é a teoria dos frutos da árvore envenenada, já que alegava que o mandado de busca e apreensão seria baseado em prova ilícita (fraco alicerce que o fundamente), logo todas as provas que surgiram do desdobramento da operação policial seriam também ilícitos.

 Saindo do âmbito da série – recomendada para quem tem interesse em investigação policial –, a finalidade da presente publicação é suscintamente analisar a teoria dos frutos da árvore envenenada e sua repercussão no Direito brasileiro.

I) PROVA ILÍCITA

 Para começo desta conversa, acerca das provas ilícitas por derivação, cumpre acertarmos, em linhas gerais, o que são provas ilícitas.

 Em primeiro lugar, é princípio do Direito Processual Penal a vedação das provas ilícitas, constituindo nulidade absoluta no processo, razão pela qual, se incidentes, precisam ser desentranhadas e não podem ser utilizadas na ação penal. Neste teor é o caput do Art. 157 do CPP, que segue a linha do Art. , inciso LVI, da Constituição da República.

 As provas ilícitas, em explicação, são aquelas que violam preceitos constitucionais, afrontando direitos materiais do acusado e parâmetros do Estado Democrático de Direito. Diferentemente das provas ilegítimas - que são outra espécie do gênero provas ilegais -, nas quais há violação a preceito processual (falta de um perito em uma perícia ou subversão de um ato processual), nas provas ilícitas há violação de um direito do cidadão previsto na nossa Constituição Federal (ingresso em residência sem mandado, confissão por tortura, etc).

II) TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (fruits of the poisonous tree)

 Como se depreende do título invocado, a origem desta teoria reside no direito norte-americano. Nada mais é, em síntese, que a consequência lógica de uma prova ilícita. Tem-se que a provas ilícitas contaminam suas derivadas.

 Apresentando boa justificativa, Eugênio Pacelli:

Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.

 Por sorte, ao contrário do que era antes de 2008, hoje temos uma previsão legal expressa para a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, consubstanciada no Art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, que disciplina que “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

 A consequência, portanto, da teoria em análise, é a consideração de todas as provas ilícitas por derivação como igualmente ilícitas, razão pela qual precisam ser desentranhadas dos autos para o ideal prosseguimento da ação penal.

 A partir da conceituação, passa-se a analisar o que seria esse “nexo de causalidade da prova”, isto é, o que pode ser considerado “por derivação”.

III) NEXO DE CAUSALIDADE DA PROVA

 Neste sentido, impõe diferenciar o que é, de fato, obtido por meio de uma prova ilícita e o que advém de fonte independente, definida pela doutrina como aquela que, por si só, licitamente, conduz ao fato objeto da prova, por caminho completamente independente. Além da fonte independente, impera diferenciar outros dois fenômenos, também importados do direito norte-americano, que permitem o uso da prova, mesmo que tenha sua origem – remota – viciada.

A) Da limitação da contaminação expurgada (limitação da conexão atenuada): Como o nome pode dar a entender, acontece esse fenômeno quando, por um acontecimento anterior que “convalida” a prova ou ilegalidade da situação que a gerou, tornando-a lícita e utilizável à convicção do magistrado. Neste caso, embora exista o nexo de causalidade entre a situação de ilegalidade e a prova, este é a abrandado/atenuado por conta de um acontecimento posterior. O principal exemplo doutrinário do emprego desta teoria está na prisão sem mandado e posterior confissão pelo preso, sem a presença do advogado. Embora o mandado ilegal tenha contaminado a confissão, se ela for posteriormente praticada em sede judicial, com presença de um advogado, convalida a primeira.

B) Da descoberta inevitável: Esta teoria parte da premissa de que, se o fato seria descoberto regularmente de modo lícito, ela pode ser utilizada. O exemplo mais fácil disto é se os agentes de uma delegacia de polícia, sem mandado, entram na residência de determinada pessoa e, minutos depois, chegam os agentes de outra, com mandado, para o mesmo ato.

 Nas três possibilidades recém elencadas (fonte independente, descoberta inevitável e a limitação da contaminação expurgada), há o afastamento da Teoria dos Frutos da Arvore Envenenada, por conta da ausência ou enfraquecimento do nexo de causalidade entre o que foi encontrado e a prova inicialmente ilícita.



REFERÊNCIAS

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal. 9.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 13. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

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